开设实体赌场“情节严重”的认定

　　─沙巴体育平台2013年9月，被告人王某鹏、王某平、徐某娒与潘某高、邵某南（二人另行处理）等人协商共谋到环江毛南族自治县开设赌场牟取非法利益。

　　经协商后，由邵某南负责场地，王某鹏出资3万元，徐某娒出资2万元，潘某高投资6千元；在赌场中，王某鹏占45％的股份，邵某南占18％的股份，潘某高占27％的股份，徐某娒占10％的股份。

　　2013年10月13日，王某鹏、徐某娒及邵某南、潘某高等人合伙在环江毛南族自治县思恩镇水岸华府小区“金恒泰游艺娱乐城”内以开设电子游戏厅为幌子开设赌场，提供赌博游戏机给他人前来进行赌博。

　　赌场开设后，王某鹏因投资赌场的3万元中，有2万元系向王某平借款，遂与王某平私下商定将王某鹏所占45％的股份由两人平分，各占22．5％，表面上仍由王某鹏一人占有45％的股份。

　　之后王某平也到赌场参与管理。

　　赌场开设期间，王某鹏在原游艺城已有的赌博游戏机基础上，又补充购买了一批赌博游戏机，并在赌场里负责管帐、给股东分发红利及给聘用的服务员发放工资；王某平在赌场负责维修赌博工具及收取每天赌场所得利润并存入其以个人名义开设的银行账户；徐某娒负责带班维护赌场秩序并向服务员收取每天的利润交给王某平。

　　该赌场自2013年10月13日开始营业，至2014年1月23日被公安机关查处，共非法获利30余万元，除去开支以外，由各股东予以分红。

　　王某鹏分得62788元，王某平分得48000元，徐某娒分得29000元。

　　原公诉机关认为，被告人王某鹏、王某平、徐某娒以营利为目的，结伙在自己经营的电子游戏室内提供具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博，提供的机子数量多，累计赌资大，历时长，其行为已构成开设赌场罪，依法应在三年以下有期徒刑量刑。

　　原判认为，被告人王某鹏、王某平、徐某娒以营利为目的，结伙在自己经营的电子游戏室内提供具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博，提供的机子数量多，累计赌资大，历时长，其行为已构成开设赌场罪。

　　依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，判决一、被告人王某平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金二万元；二、被告人王某鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金二万元；三、被告人徐某娒犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。

　　环江毛南族自治县人民检察院接受指令后抗诉称，一审判决因未适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定，而导致没有依法认定三被告人开设赌场的犯罪行为构成情节严重，最终对三被告人均处以三年以下的有期徒刑，属适用法律错误、重罪轻判，适用刑罚明显不当，应予以纠正。

　　河池市人民检察院支持上述抗诉意见。

　　对抗诉机关认为本案应认定为“情节严重”的抗诉意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），系2014年3月26日发布。

　　而本案于2014年6月10日才进行开庭审理，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用司法解释时间效力问题的规定》，本案处理应适用《意见》的规定。

　　而根据《意见》第二条第一款规定“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（四）违法所得累计达到5000元以上的；”第二条第二款规定“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重：（一）数量或数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；”本案经审理认定违法所得已远超3万元，明显属于《意见》规定的“情节严重”，应予认定。

　　原判没有依法认定本案构成情节严重，导致量刑失当，应予纠正。

　　故抗诉机关的上述抗诉意见成立，本院予以支持。

　　《刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　”开设赌场罪的追诉标准在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中有明确规定，对“情节严重”如何认定，该解释没有规定。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博犯罪适用意见》），从抽头渔利、赌资、违法所得数额，参赌人数、招募代理和招揽未成年人参赌等方面对“情节严重”作出了认定；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《利用赌博机开设赌场适用意见》）从赌博机的数量，赌资、违法所得数额，参赌人数、容留未成年人赌博和再犯对“情节严重”作出了认定。

　　然而，对于司法实践中以其他方式开设赌场的，如何认定“情节严重”？

　　笔者认为，应当参考《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》规定的具体数额，结合赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得等因素综合认定开设赌场罪“情节严重”。

　　理由如下：

　　第一，法定的罪刑不能成为一纸空文。

　　2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》对1997年刑法第三百零三条进行修改，将开设赌场分立出来单设一款,并将该行为的最高法定刑从三年提高到十年，体现了刑法对开设赌场行为的严惩。

　　如果仅仅因为“情节严重”没有明确的界定而导致开设赌场行为无法适用“三年以上十年以下”的刑期，使开设赌场罪的刑罚等同于赌博罪的刑罚，显然不符合立法本意。

　　第二，司法解释是对立法本意最准确、最权威的解读和说明。

　　《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》将赌场规模、参赌人数、赌资数量、违法所得等作为网上开设赌场和利用赌博机开设赌场两种行为“情节严重”的标准，可见，这些因素也应当是开设赌场罪的量刑标准。

　　第三，对现有司法解释的参考并不违背罪刑法定原则。

　　罪刑法定原则要求通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等方面合理地解释刑法。

　　虽然这两个司法解释有特定的适用对象，但也对其他开设赌场行为“情节严重”指明了解释的方向。

　　如前文所述，赌场规模、参赌人数、赌资数量、违法所得等因素应当是开设赌场罪的量刑标准，认定其他开设赌场行为“情节严重”也应当参考这两个司法解释设立的标准，这样，才能达到合理解释刑法的目的。

　　第四，从解释的效果来看，赌场是否具有固定性和长期性，参加赌博的人员有多少，是否容纳未成年人赌博，赌博的金额以及抽头渔利的金额等都是衡量开设赌场行为社会危害性的重要因素，结合具体案情，综合考虑这些因素，能够得出公平正义的结论。

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