网络赌博开设赌场的犯罪构成与刑事责任

　　一、网络赌博、开设赌场的现状及背景
现在人们的日常生活已经高度信息化、网络化，促使很多行业蓬勃发展，比如网上购物、网络直播等互联网企业的快速发展，但同时出现比如网络赌博、网络诈骗等犯罪日益高发，由于网络赌博的种类、方式、套路层出不穷，杀猪盘、百家乐、德州扑克、赌球、捕鱼游戏等网络赌博活动日益蔓延，其隐瞒性强、迷惑性大、易成瘾。网络赌博传播速度快，扩散范围广，参与人员损失惨重，严重危害社会和家庭。
在办理的相关案件看，参与人员法律意识淡薄或警惕性不高，甚至出现组织或参与网络赌博人员，在主观上还不知道自己已经涉嫌犯罪，并且对行为后果也严重缺乏正确认识。
2014年国家开始启动“净网2014”专项行动以来，每年都会对各类网上违法违规行为及网络犯罪进行重点打击，由全国“扫黄打非”工作小组办公室、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部联合执法，净化网络环境。今年开展了“新风2021”集中行动，行动以“护苗2021”“净网2021”“秋风2021”专项为开展平台，将大力扫除淫秽色情低俗、暴力恐怖迷信等有害信息和出版物，深入打击假媒体、假记者站、假记者及侵权盗版等违法违规活动，积极营造健康向上的社会文化环境。
在参与网络赌博过程中，如进行抽头渔利、发展下级代理、参与赌博网站利润分成等，达到法定标准，则构成开设赌场罪，所以网络赌博罪与开设赌场罪之间会出现交叉，这就是为什么有人觉得只是进行网络赌博，没有多大危害，怎么会涉嫌开设赌场罪的缘由。
二、网络赌博与开设赌场的犯罪构成（立案标准）与刑事责任
1.《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2.最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、博彩资讯公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》
第四十三条［赌博案（刑法第三百零三条第一款）］以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；
（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；
（五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
第四十四条［开设赌场案（刑法第三百零三条第二款）］开设赌场的，应予立案追诉。
在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的"开设赌场"。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的"聚众赌博"：
(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;
(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;
(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;
(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第二条 以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的"开设赌场"。
第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。
第四条 明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、网络赌博罪、开设赌场罪在实务中的关键问题
1、博彩资讯赌资数额的认定
由于网络赌博、开设赌场存在反复投注、滚动投注的情形，如何认定赌资数额成为关键问题，是以实际投入的金额、投注的资金总额、还是以进出流水总额认定赌资，司法实践中看法不一，要具体结合案例和网络游戏运营方式进行判断。法律明确规定的是，用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。
2、非法获利（违法所得）的计算与认定
对于获利的金额，侦查机关基本按照大额流水的总金额乘以提成/抽成比例计算，由于网络赌博、开设赌场基本都存在反复投注，本金数额远远低于实际流水，甚至出现几万元本金滚出几百万上千万的流水情形，这样重复计算获利，明显不公平。博彩资讯如以获利作为量刑情节，建议侦查机关、公诉机关委托司法审计机构对获利金额进行审计，从而根据赌资与非法获利数额及流水的合理分析认定。网络赌博开设赌场的犯罪构成与刑事责任！